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【悟空杂谈】监管老大哥给新来小弟的心里话,陷入孤独可不要怪我

发布时间:2020-09-15
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这是给一位新来的小兄弟写的。

在他身上,我看到了自己年轻时好学的影子。

作为中浪,人之过在好为人师,今天也不能免俗,给后浪提供一点小建议。顺便说一句:小弟,按照我说的目录学习完毕之后,你很可能陷入孤独,那时候不要怪我。

  咱们的单位叫市场监督管理局,由工商、质监、食药三个部门合并而成,又把原知识产权局的专利、物价局的物价、盐务局的食盐、商务局的垄断等业务归并合拢而来,一句话:业务复杂,学习内容广泛,终生学习在市场局不是空话,活到老学到老,学到老也学不完。

  那么,应该怎么学习市场局的业务知识呢?

一是抓住“质量”两个字

  武侠小说《笑傲江湖》中有一门剑术叫“独孤九剑”,破刀式,破剑式,破枪式,破剑式,破掌式,等等,剑招不多,悟其精要,就足够了。

  类比“独孤九剑”,学习市场局的知识,首先要抓住“质量”两个字。

  本来“质量”二字指的是“小”质量(过会儿会提到“大”质量,从小到大,这也是为什么要合并多个部门组成市场监管局的原因。),用9000质量管理体系认证知识的定义为“一组特性满足要求的程度”。比如:一把刀,刀刃硬度是否能够达到标准规定的数值,满足为合格,不满足为不合格;一袋方便面,蛋白质含量是否满足标准的规定,满足为合格,不满足为不合格。

你在办公室接投诉,经常会接到“质量不合格”的投诉,这只是一个笼统的概念,也是很多人的错误概念。

  “合格”了就代表质量好了吗?比如肉丸标准,普通人很容易疑惑,为什么工厂做好的肉丸居然比自己买肉做成的肉丸价格低的多?因为标准规定了,牛羊肉肉丸含肉量大于等于8%,猪鸡肉肉丸含肉量大于等于10%,满足以上条件就可以称之为“肉丸”。含肉量作为一组特性中的一个,满足“要求”容易不?

  跟“不合格”对应的还有一个经典概念“缺陷”。二者意思相近,却又不同。不合格针对的是检测数据达不到标准要求,不合格的产品不一定有缺陷。有缺陷的产品是否一定不合格?答案也是否定的。比如我曾检测煤炭的发热量,有一次设备故障,拆开后才发现,一段很短的头发把搅拌器缠住了,电脑自动停止了下一步运行。这台检测设备检测绝对是“合格”的,但是,没有设置防异物的设施(可能只需要一元硬币大小的铁丝网),所以一不小心,设备就停止运行了,修理很麻烦的。这还只是小缺陷,安全缺陷直接就断骨头断筋了。

  不合格是检验出来的,缺陷是使用出来的。

  以上是“小”质量概念中的“合格”问题。判定标准是“标准”,包括国标,行业标准,地方标准还有企业标准。企业标准要等于或高于国标行标。曾经有个企业老板跟我吹嘘,我执行国标,同行都执行企标。我只能告诉他前因后果,敬告他不要跟别人说这种话,丢人的。

  什么是“大”质量?简单介绍如下:如果你是一家食品厂老板,订购的生产线提前2个月交付让你多赚钱与推后两个月交付让你等急眼,差别有多少?即使产品质量非常“合格”,估计你内心也很不舒服,毕竟,晚投产两个月的损失摆在那里。同样的产品,都“合格”,都按时交付,后续三包服务好的,或者出现问题及时修复的,你选那一个?答案是不言而喻的。买房子也要选物业好的,随着时代的进步,“服务”也归于“质量”范畴了,这就是质量的“大”。

有时间看看标准吧,就市场监督管理局的现状来说,GB28050和GB7718多读一下,作为标准训练的基础。等读通1000份标准后,就有感觉了,就像现在看一本初中教科书,很快就能抓住其中的“考点”一样。

  读标准尤其要学会“批”的概念,涉及随后的抽样和不合格或者合格判定,比如食品标准往往有规定“同一组人,统一时间,同一生产线”生产的产品为“一批”,对执法用处很大。

  抓住“质量”两个字,标准只是基础。

  如果有条件,最好能去检测机构干一段时间,能更好得理解标准,对《检测报告》也能体会其中的数据背后的意义。我曾经所在的检测机构,溶液配制的原始记录是错误的。也就是说,所有涉及溶液的检测都是错误的。关键是,无数次实验室认证都通过了,来审核的可都是“专家”啊。一群人稀里糊涂得从事所谓的“检测”,出具稀里糊涂的结果,然后让执法人员去稀里糊涂地执法,基层市场监管,目前就处于这种状态。。

  比如,“Z粮宾馆”曾经被检出“炸肉”菌落总数超标,还是严重超标。时间太久了,具体数据不记得了。只记得当时我看过报告后,感叹如下:除非得肺结核的人在样品里吐了一口痰,否则油炸食品不会出现这种结果的。到底是样品保存出现问题还是检测出现问题,一切都不能确定了,但检测机构出问题了是必然的。同样还是这家检测机构,当年居然联系食品企业可以“复检”。什么是复检?食品抽样后,一部分用于检测,一部分用于“备样”。检测不合格后,除微生物超标等4种情况外,可以申请“复检”。复检机构都是权威性的,有具体目录。一家检测机构居然连这一点都不懂,无知得令人发指。这家检测机构有我的师傅,有我的兄弟,具体人名咱就不说了,只需要记住,他们的报告慎用。有些执法人员说,反正我们拿报告办案,别的不用管。对这种态度,我是坚决反对的。比如“炸肉”菌落超标,这是用脚趾头都能想明白的问题。还有这家检测机构的一份报告,显示我市一家超市销售的“六个核桃”执行标准不对。我查了一下,六个核桃执行了还没有到实施日期的标准,但要求更高更细(新标准厚度是原标准的三倍),按照《标准化法》的选择,鼓励企业采用更先进的标准,直接推翻了这个检测报告。

  还有一个法院判例,某企业的食品标注了过期标准,该产品按照正在执行的国家标准检测,合格,,当地市场局以“虚假标注”的名义罚款5万元,企业上诉,法院支持了市场局。对此我的评价就一个,葫芦僧判断葫芦案。这种“葫芦”事,从来都不少,只是企业里的“葫芦”太多,没人告而已。

  啰哩啰嗦这么多,就想说一句话,懂标准,用标准,不要葫芦“标准”。

二,执法注意事项

  现在很多执法人员基本停留在一部法律玩一辈子状态下,看看违反条款,再找对应罚则,结束。

  用武侠战术来形容,这种理解相当于学会了出拳踢腿等招式。

  在具体的法律条款之外,作为行政执法部门,行政执法的基础还有《行政处罚法》、《行政强制法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》。

  行政处罚法教会你行政处罚的选择,行政强制法教会你行政强制的具体规定。没有这两部法律,具体的《产品质量法》、《广告法》、《反不正当竞争法》、《药品管理法》《食品安全法》等行政法规都是空中楼阁。尤其是从重,从轻,减轻,不予处罚等具体情形,不是随便就可以执行的。

  《行政复议法》规定了有权提出行政复议的几种情形,最后的兜底条款提到了“利益相关方”,《行政诉讼法》也有类似规定,这提现了“举报”和“投诉”的不同。有很多执法人员至今分不清两者的区别,就在于没找到本质“利益相关方”。向外延伸,破坏法律公平,影响市场局正常运行的职业打假人群体,更多的是举报人,少数买一点产品的是投诉人,前者无权提出行政复议。新的《市场监督管理投诉举报暂行办法》明文规定了投诉举报的差别,只能说,高层水平高又接地气啊。

  不止市场局,公安机关也类似。新冠疫情期间。对带病毒四下流窜者,居然以“危害传染病防治法”拘留,采用的文件还是两高在2003年非典肆虐时发布的,后来发现不对劲,因为《刑法》明文规定了构成该罪的一个前提条件“甲类传染病”,“新冠肺炎”是乙类传染病,按照甲类传染病防治;2007年,我国颁布了《国境传染病防治法》,《刑法》也加上了“妨害国境传染病防治罪”,显然,两高的解释被法律沦为作废文件。(注:此处涉及法律基本原则:下位法与上位法冲突,执行上位法)。后来两高发文才明确,以“妨害国境传染病防治罪”罪名定罪。我对此的判断居然在两高发文之前。但我高兴不起来,因为这说明公安机关跟我局一样,存在着没有国家局明文规定就不会执行法律条款的问题。还有一个核心问题,学习法律只限于本部门,不知道卫生部门还在执行一部《国境传染病防治法》。倒是卫生部门及时在网站公开了,“新冠肺炎”属于乙类传染病,按甲类传染病防治措施执行;“新冠肺炎”属于“国境传染病”。

  不说了,再说就等于发牢骚了。说这些希望你记住,不要只等待上级指示,既然身在公务员行列,要对得起自己的身份,对得起人民的信任。

  多读多看,仅仅看自己工作对应的一部法律是不够的,很多时候会发生法律间的横向联系。此处必须加上“竞合关系”。

  所谓竞合,是指同一违法行为同时违反多个法律条款。此时应该怎么办?

  比如,一批食品存在如下几个问题:侵犯他人注册商标专用权;产品质量不合格;盗用他人厂名厂址。

  也就是说,同时违反了《商标法》、《食品安全法》、《产品质量法》相关条款。

  这种情况下,行政法规没有明文规定,参考刑法相关规定,以最重处罚执行。通常来说,产品质量违法比表面违法的处罚更重,应该执行《食品安全法》。商标持有人还可以通过民事诉讼索取民事赔偿。

  学会了基础性行政法律并能建立横向联系,就算会蹲马步了,脚下有根了。

  市场局还执行四“部”特殊的法律,《商标法》、《专利法》、《合同法》和《公司法》系列,公司相关法律有好多种,具体规定了不同类型公司的成立、运行、消亡,不是我接触过的领域,不多说。以上四种法律属于“民法”,跟其他法律属于“行政法”是不同的。

  民法属于“民不告官不究”类型的法律,主张当事人自行处理或者通过法院诉讼处理,我国的特殊国情在此,行政机关参与一部分,但自我观察,法律在逐步限制行政机关的参与力度,让他们真正回归到“民法”。合同法、公司法自不必说,《民法典》“侵权责任法”部分第1184条明确规定了知识产权侵权“惩罚性”赔偿,一句话改变了我国知识产权保护的力度,具有划时代的意义,谁来执行“惩罚性赔偿”?只有法院。侵权责任法曾经规定了“善意第三人”不予处罚,到《商标法》就规定了对销售者不予处罚的相关规定,《食品安全法》也规定了销售者不予处罚的条款。一切法律都不是凭空而来的。

  三大法系,民法、刑法、行政法,不是孤立的。

  三种法律同时学,才能真正打通任督二脉,练好“内功”。

  比如,外国来的资料,需要我国驻该国大使馆出具证明文件才有效。

  比如,执法中碰到暴力对抗,可以通过公安机关配合。轻则《治安管理处罚法》,重则《刑法》,总有一款属于暴力对抗者。执行这一条需要提醒你,执法人员是代表单位执法的,联系公安机关支持前需要经单位主要领导同意才可以。“领导支持”不仅仅是说说而已。(注:如果家中有亲人给公司看大门,一定要告诉他,如果执法者出具执法证件,赶紧开门,否则,轻则治安处罚,重则入刑。)

  比如,违法情节严重的,如制造不合格产品货值5万元以上或者销售15万元以上的,构成破坏社会主义市场经济秩序罪,应该移交公安机关处理。还有一个很容易碰到的“生产销售有毒有害食品罪”,“生产销售假药劣药罪”,无论案值高低,都是要入刑的,这一点一定要提高警惕,不要落个渎职罪。

比如碰到行政相对人逃脱有充分证据证明标的物为假冒伪劣产品的,即使限于权限不能找到相对人,至少要把标的物运走。“无主财产”问题,属于民法,由法院来认定。

  学完这些,打通任督二脉,有内功了,学习什么招式(法律)都变得轻松,很会抓“考点”了

  但这还是不够的。

  因为随着时间的推移,阅历的丰富,我深刻感受到,法律体系只是政治体系中的一部分,在更加宏大的政治体系中,法律体系的作用最多不过是汽车的四个轮子。

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